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法律对合同实务的一点认识第1篇
各位领导、各位同仁，大家好：
下面我就谈一谈对合同实务的一点认识。
我来自**，是**律师事务所的律师。在这次论谈中自已学到了很多东西，看到了差距，同时也明确了以后努力的方向。
接受当事人委托，帮助当事人起草或审查当事人拟与其他单位或个人签署的合同，这是律师的一项常规业务。合同审查主要是从法律方面对合同进行的法律把关，是签订合同之前的必经程序。通过对合同进行法律审查，可以发现合同中的某些问题，减少和避免在履行合同的过程中产生不必要的分歧和争议，提高合同履约率，即使因为某些特殊原因发生了违约或者争议的情况，也可以比较顺利地解决问题，得到必要的补偿，避免或减少损失的发生。
律师在起草、审查合同时，通常要进行三个方面的准备，一是要审阅当事人提供的背景材料；二是查阅合同所涉事项全部相关法律法规、司法解释、部门规章、国际惯例；三是研阅有关合同范本并决定是否参照。
起草合同是律师从事非诉讼业务的基础，也是律师的基本技能之一。律师起草合同是一个经验性的历程，这个历程也是自己专业素质逐步提高的过程，其大致分三个阶段：
第一个阶段是一个自然的、按客户要求进行记录的过程，这种起草过程，律师起到的是一个秘书作用。这种律师作为秘书的合同起草方式显然不应提倡。
第二个阶段是利用合同文本的方式，也是目前律师们最常用的方式。但从起草的角度来讲，客户签订合同的目的是多样的，因此在理论上，没有一份格式化或标准化的合同是符合客户要求的。因此，利用格式化合同文本是律师的应有技能，但需要通过自己的实践经验认真加以总结，以求进一步的提高。
第三个阶段是一个理性化的合同起草方式，这种合同起草方式已由吴江水律师通过他的专著《完美的合同》提出。吴律师的观点注重合同的起草本身，操作性较强，对律师们的帮助很大。由此，律师起草合同的思路可以充分利用吴律师在《完美的合同》一书中所提倡的思路或者在此基础上进行更深一步的探讨，从而实现律师起草合同水平的提高。在具体起草过程中，我个人认为下列问题是应该值得我们认真思索的。
一、为什么要签订合同，签订合同的目的是什么
（一） 明确双方的权利义务；
（二）减少纠纷；
（三）达到签订各方交易的目的。
二、如何减少合同纠纷
（一）签订合同时注意的几个要点
1、认真审核对方主体资格及资信能力，防止合同诈骗。合同的主体是依据合同享有权利承担义务的合同当事人。审查合同主体是否合法就是审查合同当事人的主体资格是否合法，也就是审查当事人是否具备相应的民事权利能力和民事行为能力。合同主体性质不同，审查的内容和方法也不同。
（1）对法人的资格审查。
对法人资格审查主要从以下几方面进行：审查①是否依法成立；②有没有必要的财产或经费；③是否有自己的名称、组织结构和场所；④是否能独立承担民事责任。判断一个经济组织是否具有法人资格，主要是看其是否有国家工商行政管理机关颁发的企业法人营业执照。
（2）对非法人单位的资格审查。非法人单位是指未取得法人资格，但依法定程序和条件取得营业执照，法律允许其从事生产经营活动的组织。对这类组织，应审查其是否按规定登记并取得营业执照。有些法人单位设立的分支机构或经营单位，可以在授权范围内，以其所从属的法人单位的名义签订合同，产生的权利义务由该法人单位承受，对这类组织，主要审查其所从属的法人单位的资格及其授权。
（3）对外方当事人的资格审查。对方当事人如果是外国的企业、组织的，对其主体资格的审查更应该慎重，应搞清其法律地位和性质。审查的内容主要有三项：①该企业或组织是否合法存在，②法定名称、地址、法定代表人姓名、国籍以及企业或组织注册地；③企业是有限公司还是无限公司，是否具备法人条件。
（4）对自然人个人的资格审查。对自然人的资格审查主要是对自然人的自然状况的了解，确定其是否具有相应的民事行为能力。如果该自然人所签合同是依法不能独立订立的合同，应及时取得该自然人的法定代理人的追认。
（5）对保证人的资格审查。合同的签订要求有保证人担保时，还应审查保证人的主体资格的合法性。首先作为保证人必须具有民事行为能力，其次，保证人必须具有代为清偿主债务的能力，最后，保证人还必须符合以下规定：①国家机关不得作为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外；②学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人；③企业法人的分支机构（除有书面授权）、职能部门不得作为保证人。
（6）对代订立合同的代理人的资格审查。所谓代订立合同是指代理人在授权范围内以被代理人的名义与第三人签订合同，所签订合同的法律后果由被代理人承担。因此，在审查合同时一定要审查代理人的代理身份和代理资格即是否有被代理人签发的授权委托书，其代理行为是否超越了授权范围，最后审查其代理权。
（7）对于特殊行业的当事人，从事一些重要的生产资料或特殊商品的生产和经营，法律或行政法规要求取得生产许可证、经营许可证或相应的资质。在这种情况下，律师在审查合同主体资格合法性的时候，还应要求对方出示相应的证明。
2、注意把握要约、要约邀请与承诺的界限，防止草率成立合同。
合同的本质是合同当事人之间的合意。合同订立最常见的形式是双方签订合同书，合同自签字或盖章时成立。但很多情况下，当事人并没有订立正式的合同书。没有合同书不等于不存在合同关系，要认定合同是否成立，还可根据要约、承诺的规则进行判别。
要约和承诺是当事人就合同内容进行协商的两个阶段，一方发出要约，另一方承诺合同即生效。
3、根据合同性质合理设置合同条款，条款尽量详细，表述要准确、清楚，避免使用容易产生歧义的语句，尤其注意义务履行条款。
合同条款是经合同当事人协商一致、规定合同当事人权利义务的具体条文，是合同的内容。合同的权利义务，除法律规定的以外，主要由合同条款确定。合同条款是否齐备、准确，决定了合同是否成立、生效以及能否得到履行。
《合同法》第十二条规定了一般情况下合同应具备的条款。但要指出的是，合同法的这一规定，只是起提示、示范性的作用，是倡导性规定，不是强制性规定。也就是说，合同的主要条款或合同内容，是由当事人自由约定的，一般应包括这些条款，但不必然包括这些条款，更不限于这些条款。在订立合同过程中，如一方坚持合同的订立以对确立某条款为前提，则就算该条款不属于合同法规定的主要条款，也要就该条款达成一致，否则合同不成立；相反，有时候双方就某条款争议较大，双方同意就该条款另行协商，尽管该条款属于合同法规定的条款，也不应未对其进行约定，而妨碍合同的成立。
（二） 如何避免合同缺陷
1、注意审查合同主体是否合法。
2、注意审查合同形式是否合法
合同的形式应当符合要求。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
如果法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。例如《合同法》、《担保法》规定：融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同和技术转让合同及借款合同（自然人借款另有约定的除外）保证合同、抵押合同、质押合同等，定金应以书面形式约定。如果当事人约定采用书面形式订立合同，也应当采用书面形式。
但如果法律、法规规定或当事人约定采用书面形式的，当事人未采取书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。同样，采用书面形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
有些情况，同一个合同采用不同的形式，其法律后果是不一样的。如对于一般的赠与合同，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但是对于经过公证的赠与合同，赠与人不得随意撤销赠与。
对于企业来说，合同一般都是比较重大、复杂的，所以应该尽量采用书面形式。
3、注意审查合同内容是否合法。
企业签订合同，总是为了达到一定的经济目的。但是，只有合法的合同才能受到法律的保护，才能依法实现自己的目的。如果合同违法，就可能被认定为无效，不但不能达到签订合同的预期目的，还可能受到法律的制裁。因此，合同内容是否合法，是企业合同审查中最重要的内容。
进行合同内容合法性审查应当重点审查合同内容是否损害国家、集体或第三人的利益；是否有以合法形式掩盖非法目的的情况；是否损害社会公共利益。是否违反法律法规的规定。这几种情况是《合同法》明确规定合同无效的情况，也是企业签订合同中经常会发生的情况。
4、注意审查合同订立程序是否合法。
审查合同订立程序是否合法，应从以下几个方面进行：
（1）审查合同是否需要经过有关机关批准或登记或备案，如果有关法律、法规规定需要履行上述手续的，应审查是否履行了上述手续；
（2）如合同中约定经公证合同方能生效，应审查合同是否经公证机关公证；
（3）如果合同附有生效期限，应审查期限是否届至；
（4）如果合同约定第三人为保证人的，应审查是否有保证人的签字或盖章，采取抵押方式担保的，如法律规定或合同要求必须办理抵押物登记的，应审查是否办理了登记手续；采取质押方式担保的，应按合同中约定的质物交付时间，审查当事人是否履行了质物交付的约定。
（5）审查合同双方当事人是否在合同上签字或盖章；签名或印章上的企业名称是否和当事人姓名或者名称一致；签字人是否是企业法定代表人或其授权代表；签字盖章的方式是否符合法律规定或合同的约定等等。
（三）签订一份完美的合同
一份完美的合同，其内容及形式、法律问题及业务问题均应考虑得滴水不漏。
内容要求 （1）既符合合同法的要求，也符合合同所涉事务的相关法律要求；（2）法律规定当事人可以约定的内容已有明确约定；（3）在主体资格、交易内容、权益保护方面均合法、严谨、明确、周全；（4）当事人的合法要求已全部在合同中体现；（5）条款能够满足当事人的真正需求；（6）条款中设计了当事人没有想到的一些细节；（7）对于可能发生的争议有前瞻性的预见并设置防止或补救措施。
形式要求 整个合同体系清晰、功能模块完整、思路清晰、条款配合严谨，文字上要语体标准、语法严谨、用词精确，无任何语言歧义现象存在。
由上可知，一份好的合同应该是：目的正当，内容、形式和程序有效，各方权利与义务关系均衡，具有可操作性，并且结构合理，体例适用，此乃律师追求的目标。
法律对合同实务的一点认识第2篇
关于专利的思辨对于与专利产品相近似的产品来说，判断其是否侵权，目前唯一的理论标准是看其是否落入专利权的保护范围。而是否落入专利权的保护范围，最权威的做法就是：将两个产品的技术特征进行比较，看近似产品的技术特征是否一一落入专利产品的技术特征范围。完全对号入座的，则构成侵权；如果其中有一项特征不符合，则形成“缺项”，不构成侵权。这也是
在目前专利审判工作中常用的判断方法。勿庸质疑，这种沿袭多年的判断方法有着一定的合理性。但随着市场仿冒产品的不断涌现，正常的市场竞争秩序被打乱，竞争产生无序，专利权人的合法权益成为水中月、镜中花，好看不中用，得不到切实保护。笔者认为，产生这一切问题的根源，一方面在于：人们法治观念的不断增强，所带来的专利侵权风险规避意识的不断提高，以及规避专利侵权风险手段、技能的提高；而根本原因在于：认定专利侵权理论的简单化、陈旧化，以及由此带来的在实践中判断是否构成专利侵权方法的简单化、平面化。由此给专利权保护留下很大空间，也给不法之徒留下巨大空隙，产生了对专利技术和专利产品保护措施、手段的软弱和滞后。有一案例很能说明这个问题。，湖南常德市电气控制设备厂(以下简称常德电控厂)，状告淮阴申电器有限公司(以下简称公司)专利侵权。原告常德电控厂诉称：原告于7月19日向中国专利局申请了名为“节能型脉冲继电器”的93234366.X实用新型专利，中国专利局于4月8日正式授予专利权。被告公司自l8月以来生产了JLMD—IIA—T“漏电可调脉冲继电器”(第二代)和JLMD—IID(T)“节能型漏电脉冲(触电)继电器”(第三代)两种侵权产品，并在湖南省内大量销售，侵犯了专利权人的合法权益，使专利权人近几年蒙受权大的经济损失。为维护专利权人合法权益，原告请求法院依法判令被告立即停止侵权产品的生产、销售和宣传及公开更正，消除影响，并赔偿专利权人经济损失人民币371.5万元。被告公司则辩称：根据中国专利局的文件记载，原告的节能型脉冲继电器有四个必要的技术特征。而被告的产品的技术特征与原告上述权利要求书中的必要技术特征相对照有着明显的实质区别，被告产品不具有原告权利要求书中“增设了二极管D09”这一必要技术特征。因此，被告生产的产品显然没有侵犯原告的专利权。请求法院依法维护被告的合法权益，驳回原告的诉讼请求。此案案情并不复杂，但和江苏两级法院的判决却很有意思：中级法院认为：判断被告产品侵权与否，应以原告专利权利要求书所记载的该项专利必要技术特征内容为准。原告该项专利的权利保护范围是：一种节能型脉冲继电器，它包括底板
（1）、外壳
(3)、接线端子
(2)、(16)、电子线路元件板
(4)、支撑筋
(5)、保险盒(13)、(14)、由二极管D03至D08和变压器B增设次级绕组组成的电源及直流工作电源，其特征在于灵敏继电器(17)、节能电路板(22)装在外壳
(3)内，灵敏继电器(17)由继电器支架(18)通过固定件(19)固定在底板
(1)上，节能电路板(22)由电路支架(21)固定在底板
(1)上；电源及直流工作电源增设了二极管D09；控制电路由二极管D
01、D02，电阻R0l、R02，电容C01，三极管BG0l和灵敏继电器J2组成的延时开关电路。通过将被告的产品与原告的专利权利要求书中的必要技术特征进行对比，被告的产品缺少原告专利的一项技术特征，即电源及直流工作电源增设了二极管D09。而现被告产品缺少原告专利的一项必要技术特征，即在电源及直流工作电源增设了D09二极管。故被告的产品并末完全覆盖原告专利所保护的范围、不构成对原告专利的侵权。对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款之规定，驳回原告常德电控厂、苏大伟的诉讼请求。原告不服,提出上诉。上诉人的主要上诉理由是两点：一是专利中的二极管D09为非必要技术特征；二是被上诉人用2FU保险管代替二极管D09系等同技术，故被上诉人构成专利侵权。请求二审改判。对此，被上诉人的主要答辩理由是：
1、二极管D09是专利中的必要技术特征；
2、被控侵权产品中不存在用2FU保险管代替二极管D09之事，两者是本质不同的两种物体，不是等同物。故原判正确，请求二审维持。江苏省高级法院通过将被上诉人的被控侵权产品“JLM—ID(T)节能型漏电脉冲(触电)继电器”与上诉人的专利权利要求中的必要技术特征进行对比，认为：前者缺少专利的一项必要技术特征，即电源及直流工作电源增设了二极管D09，但在二极管D09的相同位置，设有一保险管。另外根据常德电控厂向国家专利局陈述的意见中所陈述的“D09为一高反压二级管，增设后的作用是当Un＝O时也能始终保持CJ线圈工作在原设计状态，效果既提高了工作可靠性，也大大减少了损坏率，故二极管决非可加可不加，是非加不可的，且[]作用非同小可”这一内容，认定被上诉人的被控侵权产品缺少二极管D09，虽然其在二级管D09的相同位置设有保险管、但该保险管只起熔断保护作用，而二级管则是起反压保护作用，二者为非等同物，以2FU保险管替代二极管D09之说不能成立。因此认为被上诉人的被控侵权产品的技术特征并未齐全覆盖上诉人的专利保护范围，被上诉人未侵犯上诉人的专利权。原
审判决正确，上诉理由不能成立，上诉请求不应支持。此案中，问题的关键是什么？笔者认为至少包括两大方面：一是此案的判断原则和依据；二是专利的保护范围。针对第一个问题，难道仅仅是外表看上去两个不同的元件以及它们所起的不同作用吗？如果两级法院的判决真的据此做出，那真的有必要就此探讨一番。因为：一、我国的实用新型专利是指具体的技术方案。“专利法所称发明，是指对产品方法或者其改进所提出的新的技术方案。专利法所称实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案”。(《中华人民共和国专利法实施细则》第二条第一、二款)，这明确指出了发明和实用新型的异同。发明和实用新型的相同点是它们都是“新的技术方案”，这也就是说它们都蕴含了一项或多项技术内容，都是以技术特征为主的创造发明。其不同之处在于产品可申请发明或实用新型专利，而方法只能申请发明专利。二、实用新型专利的授权条件是“三性”。我国《专利法》第二十二条明文规定“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性”。我国实用新型专利申请采用符合国情的初步审查制，其后有撤销和无效宣告程序予以保证其专利权的准确性和权威性。这说明经过撤销或无效宣告程序后予以确认的实用新型专利权是合法有效的，“节能型脉冲继电器”实用新型专利(以下简称“节能”专利)正是如此。三、根据《专利法》及其实施细则的规定，在判断和确定发明或实用新型专利权的保护范围时，均“以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”(《专利法》第五十九条第一款)。而在专利侵权诉讼中，法院又是以独立权利要求作为专利权保护范围作为确认依据。“独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载为达到发明或者实用新型目的的必要技术特征”(《专利法实施细则》第二十一条第二款)，这就是说发明或者实用新型专利权的保护范围包括独立权利要求中的前序部分和特征部分。“节能”专利的必要技术特征有四项，而并非二极管D09一项。四、“节能”专利中D09的功能和效果从附图(附件一)中一目了然。在“节能”专利之前，同类产品中的继电器0线圈一端与电网中性线直接连接。由于我国电网质量较差，中性线绝大多数情况下不能保证“零电位”(即U24不等于0)，导致对产品可靠性的不良影响。尤其是遭遇雷击时，产品的继电器CJ线圈乃至电源变压器等元器件被损坏，用电安全受到严重影响。这些实际情况表明应采用相应的保护措施。保护的技术方案有多种，有过流、过压保护。但万变不离其宗：达到可靠保护的目的。加D09是反压(过压)保护，熔断器是熔断(过流)保护，但其目的和效果完全一致，其技术内容在实质上等同。五、“节能”专利的技术方案有二项技术实质。一是单三极管延时开关电路和直流电源电路，其主要用于改变配套运行的主控开关交流接触器的运行工作方式。由原交流运行改变成直流高压强起动，直流低压维持运行达到节能的技术方案。二是D09用于产品在实际工作中，当U=0（U是指线电压）时起到保护产品不被损坏的目的。尽管它们都是已有技术，但将其首次应用于脉冲继电器、且申请日前从未公开，与申请日前的同类产品技术内容相比有实质性特点和进步，能够产生积极效果，符合我国“专利法”第二十二条中关于实用新型专利新颖性、创造性、实用性的规定要求，因而最终获得了专利权。“节能”专利之所以采用D09，一是因为它不但能实现保护功能，达到可靠保护目的，又是实用性强成本低的一种“实用新技术方案”，完全符合国家能源部DL49《农村低压电力技术规程》
2、
17、4的行业标准(即n系统“中心线不得装没熔断器或单独开关装置”)。正因为侵权方意识到D09保护技术的必要性，故而采用熔断器手段，因为除此之外，采用其他保护方案既复杂成本又高，但探究熔断器的技术实质，一般普通电气技术人员都可分辨。另外为远避违规，侵权方在说明书上并未将熔断器画在D09位置，但在侵权产品实物中却一目了然。侵权方运用偷梁换柱手段，使得不同技术领域的技术人员如果不对比附图和物品、不仔细分析就难以知晓其中“猫腻”。专利侵权人的“聪明和智慧”由此可略见一斑！“节能”专利是一套整体技术方案，不能将各技术特征分开而论，技术手段间的等效性应当从所属技术领域、技术解决方案、经济效果等各方面综合判断，应当依靠说明书和附图。“节能”专利中D09二极管只是专利技术中的一项技术特征，不能以具体物品、元件来认定其保护范围，而应当以目的、所体现的优点和实际效果判断是否落入专利保护范围。二极管D09与熔断器2FU两元件用于实际电路中所产生的积极效果如果进行技术鉴定，则很容易使所属技术领域的普通技术人员运用专业知识一目了然。那么，江苏省高院判决所肯定的熔断器2FU“保护作用”就能落到实处了。说到此，就有必要谈谈专利权的保护范围了。因为它直接关系到本案的专利是否成立、被告的所使用的替代手段是否落入了原告专利的保护范围。众所周知，任何专利权都有范围，超出了专利权的保护范围，法律将不予保护。专利权的保护范围，是判断侵权与否的依据。关于发明和实用新型专利权的保护范围，权威教科书的说法是：由于专利权客体的发明创造是无形的，不能实际占有，所以不能依发明创造本身来确定专利权的保护范围。发明或者实用新型专利权的保护范围应当以权利要求书记载的内容为难，说明书和附图可以用于解释权利要求。因此，在判断发明和实用新型专利权的保护范围时，应当注意以下几点：首先，发明或者实用新型专利权的保护范围要以其权利要求的内容为准，而不是以权利要求的文字或者措词为准。这也就是说权利要求是确定发明或者实用新型专利权保护范围的直接依据。在这一点上，、说明书和附图处于从属地位。一项技术构思尽管在说明书或者附图中有所体现，但如果在权利要求书中没有记载的，就不在保护范围之内；说明书本身不能确定保护范围。其次，权利要求只是发明或者实用新型说明书所记载的必要构成事项的简洁表述。因此，为了搞清楚权利要求所表示的实质内容，应当参考和研究说明书和附图，以了解发明或者实用新型的目的、作用和效果。这种参考、解释不应当是消极的、被动的，即只有在权利要求书中出现了含糊不清的时候才参考说明书，应当是积极的、主动的，从一开始就参考说明书和附图，以确认权利要求的实质内容。除此之外，为了搞清楚权利要求中某一术语的含义，有时还必须参考申请过程中申请人和专利局之间的来往文件，特别是专利权在这些文件141所认可、承诺、确认或者放弃的东西。关于法院判决中的“等同论”一说，是指侵权人以实质上相同的方式或者手段替代属于专利保护的部分或者全部必要技术特征，产生实质上与专利技术相同的功能或者效果。据笔者所知，在专利侵权中通常很少有一模一样照抄照搬专利产品的侵权。为在表象上远离侵权并逃避侵权责任，侵权方总是想方设法对专利产品作改头换面的重新包装、替换或改变、颠倒，实现专利技术所达到的目的、优点或者积极效果。例如，机器的结构基本相同，仅仅是将齿轮传动改为皮带传动，这对机器的主要技术特征没影响。在这种情况下，尤其不能以权利要求的文字或者措词为准，而需要用说明书和附图解释权利要求，把专利法上认为完全等同的东西包括在专利权保护范围以内。在运用“等同论”这种概念判断侵权时，应当注意三个问题：一是在判断代替手段与被代替的必要技术特征是否具有等效性时，必须以所属技术领域的普通技术人员拥有的专业知识作为判断标准，而不能从专家或者个别审查员的角度进行判断。二是技术手段之间的等效性要从所属技术领域、技术解决方案、技术经济效果等各方面综合判断，而不能孤立、片面、割裂地进行判断。三是在分析判断有无等效性时，应当依靠说明书和附图。联系到此案，笔者认为，法官在运用“等同论”时，并未真正认识到“等同论”的本质，而是对它做了片面理解。笔者认为，此案带来的思考是多方面的，但有一点非常深刻，那就是：法官素质必须提高，知识产权审判体制必须改革。作为知识产权庭的法官，不仅要懂法律，还必须具有一定基础的科技知识，在审理专利案件时特邀有关专业技术人员为陪审员十分必要。为切实保护专利权人的合法权益，依法严惩侵权行为，维护法律尊严，必须避免因地方权利不正当干扰所形成的地方保护主义恶劣影响，成立国家知识产权法院或者实行国家最高法院终审知识产权案制度。同时，尽快制定统一、规范的知识产权案件技术鉴定办法和“自由裁量权”使用规则，实现“法律是明示的道德，道德是隐蔽的法律”这一要求，彻底杜绝“暗箱操作”，实现“阳光下的审判”和，司法公正的目的。其次，正如齿轮和皮带轮是非等同物，但齿轮传动和皮带传动属等同技术一样，二极管和保险管是非等同物，但它们分
别运用在相同产品同一电路同等技术条件时，又都具备当U不等于0时对接触器线圈的保护功能，达到保护产品、提高可靠性的目的，这是电学普通技术人员都知晓的。江苏高院不进行技术性分析，却以鲜见的“非等同物”作为不侵权的判决依据，令人迷惑和质疑。查遍我国《专利法》，根本没有非等同物不侵权之规定，第六十二条也无此内容，专利权人对此百思而不解。因为二极管和保险管确是非等同物，根本不必劳神省级法院断论。如果法律己明文规定非等同物就不侵权，专利权人再提出诉讼岂不是自讨苦吃吗再次，江苏省有众多技术检测部门，对是否违规和是否后等同技术的问题解决极其容易。可是，江苏高院不采用科学的方法去分析判断有关的技术内容，刻意以无法律依据的“非等同物”硬行判决，这是对法律的侮辱。假如专利权人依法在侵权地提起诉讼，假如专利权人属江苏企业，假如一审法院能尊重客观存在的事实，假如二审法院能适用正确的法律依据，假如二审法院驳回再审请求专利权人依法向国家最高法院提起申诉，该案的结局将会如何呢二、外观设计专利权的保护范围外观设计专利申请文件不同于发明和实用新型专利申请文件，它只有表明该外观设计的图片或者照片，没有权利要求书和说明书；所以，专利法第59条第2款规定。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。因此，外观设计受到保护的是表示在图片或者照片中的该外观设计。任何单位或者个人不得仿制该外观设计。所谓仿制，不仅包括一模一样的荣仿，也包括实质上的联仿，即仿制外观设计中具有新颖性和独创性的部分。在具体判断时，要把仿制的外观设计与享有专利保护的外观设计进行整体的比较，如果二者之间只有微小的差别，任何人看了都认为二者是近似的设计，则就是模仿了享有专利权的外观设计。至于用什么方法制造出这种产品的式样，则是无关紧要的。外观设计专利受到保护的，是在申请专利时指定的产品上使用该外观设计。实行外观设计注册的国家；通常都有一个使用外观设讨“的产品的分类法，要求申请人声明该外观设计是使用于哪一类的哪几种产品的。产品分类表在决定外观设计专利权的保护范围时有一定效力。在专利侵权案件中，通常很少有一模一样地照搬专利产品的。为了逃避侵权责任，侵权方总要改头换面对专利产品作一些修改，以所属技术领域普通技术人员不经过创造性的脑力劳动即可以联想到的技术手段，加以替换或者改变，实现专利技术所能达到的目的、优点或者积极效果。例如，机械的结构基本相同，仅仅是将齿轮传动改为皮带传送，这对机器的主要技术特征没有影响。在这种情况下，尤其不能以权利要求的文字或者措词为准，而需要用说明书和附图解释权利要求，把专利法上认为完全等同的东西包括在专利权保护范围内，这就是等同论。”(法学本科教材《新编知识产权法教程》主编：黄勤南。中国政法大学出版杜3月第1版2月第4次印刷234)等同论之所以在专利侵权诉讼中适用较多，是因为它能运用科学的专业技术知识或手段，以对比物达到的目的、具备的功能或实现的效果为依据，正确判断等同技术是否客观存在。北京中院和高院判决的周林“wS频谱治疗仪”专利侵权案以及杭州中院、浙江高院判决的“飞轮发电机”专利侵权案(《中国知识产权报》3月3日第2版)就是等同论适用于审理的典型案例。但是，中院和江苏高院在本案审理中为什么不适用等同论观点去伪存真呢中院为何有意否定保险管客观存在的事实，在没有正确做出二极管和保险管的运用不属等同技术判断时，就以“缺项”为由做出判决呢
法律对合同实务的一点认识第3篇
【裁判规则】
1．当事人签订的合同，履行期限跨越了新的法律法规生效之时，根据法律适用的基本原则，原则上应适用行为之时的法律和行政法规的规定认定合同效力，但如果在终审判决作出之前，根据新颁布的法律、行政法规的规定认定合同有效而根据原有法律、行政法规认定无效的，根据从宽例外、持续性行为例外的基本法理，应适用新颁布的法律、行政法规的规定认定合同效力。
2．《合同法司法解释一》第4条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。但在法律、行政法规没有规定，而相关行政主管部门制定的行政规章涉及社会公共利益保护的情形下，可以以违反《合同法》第52条第4项的规定、损害社会公共利益为由确认合同无效。
【规则理解】
一、法不溯及既往原则的理解与适用
（一）法不溯及既往原则概述
任何规范性法律文件都有一定的效力范围。从时间上看，法律自施行之日起生效，到被废止时失效，对于其生效之前的事实不具有约束力，即法不溯及既往。法律是否溯及既往应以其所约束的事实发生时间及该事实法律效果延续时间与法律施行的时间先后为依据。
法不溯及既往体现了对法律主体信赖利益的保护，是一项基本法律原则，《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第93条关于“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往”的规定即为法不溯及既往原则的体现。需要注意的是，《立法法》将本条规定置于“适用与备案”一章，说明其守于法律适用的规定，并非立法的规定。规范性法律文件可以自行规定其是否具有溯及力。
（二）法不溯及既往原则的适用规则
根据《立法法》第93条的规定，适用法律时，除锋范性法律文件明确规定其具有溯及力，否则不适用于其施行前的法律事实。在司法实践中要注意以下三个问题：
1.《立法法》第93条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”而规范性法律文件关于其溯及既往的“特别规定”是否系“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作”，属于立法者立法时审查判断的范围，一般不属于人民法院的司法审查的范围，只要规范性文件中有此类规定，就应当适用新法。
2.《立法法》第93条与《合同法》第52条第5项的关系问题。依据《立法法》第93条的规定，在适用所有的规范性法律文件时，包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，都应遵守法不溯及既往原则，但有特别规定的除外。如果除法律、行政法规之外的规范性文件有关于其溯及既往的特别规定，而且依据该规定适用新法将导致认定合同为无效合同，应如何处理？笔者认为，《立法法》和《合同法》均为全国人民代表大会制定的法律，法律效力位阶相同，但依据特别法优先于一般法的法律适用原则，这种情形下应当优先适用作为特别法的《合同法》的规定，只有违反法律、行政法规的强制性规定时，合同才能认定为无效。
3.法不溯及既往是法律适用的一般原则，但如果在任何情况下都严格遵守该原则，则有可能违背有关法律的立法意旨，产生不良的社会效果。有学者根据《立法法》第93条的规定，认为在法不溯及既往原则下，适用法律时应当坚持有利例外原则，即为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。但是从文意上看，此项但书规定仅涉及在相关规范性法律文件已经从“更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益”的角度出发，作出了“特别规定”的情形下如何适用法律的问题。在没有相关法律规定的情形下，如何贯彻法不溯及既往原则，是否亦存在例外情形呢？笔者认为，应当充分考虑相关法律的立法意旨、国家政策、法律适用的社会效果及该原则与其他法律原则的平衡等角度进行分析判断。
就认定合同效力而言，人民法院在判断是否适用法不溯及既往原则时，通常需要考虑保护交易安全、鼓励交易、合同自由以及保护公共利益等因素，在司法实践中形成了从宽例外、持续性行为例外两个基本原则。
从宽原则是指，在确认合同效力时，合同成立于《合同法》实施之前，但如适用合同成立时的法律该合同无效，而适用《合同法》该合同有效的，适用《合同法》。即在认定合同效力的问题上，人民法院应从宽把握合同的生效要件，只要合同符合旧法或者《合同法》规定的生效要件，即可认定为有效。
在依据旧法合同无效，依据新法合同有效的情况下，《合同法》即产生溯及既往的效力，适用于其实施之前已经订立的合同。《合同法司法解释一》第3条关于“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”的规定就是从宽原则的体现。适用从宽原则时，应注意三个问题：
第一，该原则仅适用于合同效力问题。
第二，只适用于合同订立于《合同法》实施之前，且在《合同法》实施之时尚未履行完毕的情形，如果合同订立于《合同法》实施之后，则应当适用《合同法》的规定，不存在溯及既往的问题；如果合同在《合同法》实施之时已经履行完毕，由于合同关系已经消灭，亦无适用《合同法》之必要。
第三，从宽原则仅适用于人民法院对合同效力尚未作出生效法律文书的情形，如果《合同法》实施时合同已经被生效法律文书确认为无效，从维护生效裁判既判力和法律关系的安定性的角度考虑，则无必要再适用从宽原则。
最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·合同卷一第二章合同效力持续性行为例外原则是指，合同订立于《合同法》实施之前，但合同约定的履行期限跨越至《合同法》实施之日的，关于合同履行问题，适用《合同法》的规定。法律行为依据其延续时间的长短，可以分为瞬间性法律行为和持续性法律行为。
瞬间性法律行为在时间上表现为一个时点，一般不会跨越新旧法实施的两个时间段。《合同法司法解释一》第2条关于“合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定”的规定即是持续性行为例外原则的体现。
从宽例外原则和持续性行为例外原则体现了在合同效力和履行问题上优先适用《合同法》的立法精神，这与我国经济体制改革，建立和完善市场经济体系的政策相适应。从计划经济走向市场经济的过程，就是不断放宽对经济的管制，为民事主体的交易行为松绑，越来越尊重民事主体意思自治的过程。
在《合同法》实施之前，《中华人民共和国经济合同法》《中华人民共和国涉外经济合同法》《中华人民共和国技术合同法》以及《民法通则》对合同无效的规定过于泛滥，不仅不利于保护当事人的权益，造成法律关系不稳定，而且与我国建立社会主义市场经济体制的政策相背。在《合同法》实施后，坚持从宽例外原则和持续性行为例外原则，体现了保护交易、尊重当事人意思自治、减少公权对私权的干预的价值取向。
二、合同违反强制性规定时的效力认定
《民法总则》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。上述规定是当事人主张合同无效较为常用的法律依据之一，也是人民法院在法律适用中面临的一个难点，司法实践中争议较大。适用该项规定时应注意以下几个问题。
1.强制性规定不依当事人的意思而排除其适用，体现了法律的强制力，是与任意性规定相对应的法律概念。法律规范分为强制性规范和任意性规范。任意性规范的目的是引导、规范民事主体的行为，并不具备强制性的效力，民事法律行为与任意性规范不一致的，并不影响其效力。
任意规范体现的是法律对民事法律行为的一种指引，当事人可以选择适用，也可以选择不适用；任意性规定是只有在当事人没有作出意思表示，或者意思表示不明确时才适用的规定，具有补充适用的特点。强制性规范体现的是法律基于对国家利益、社会公共利益的考量，是对私人意思自治领施加的一种限制；民事主体在实施民事法律行为时必须服从这种对行为自由的限制，否则会导致对国家利益、社会公共利益的侵害，从而被判定无效。
强制性规定的效力优先于当事人意思表示的效力，违反强制性规定的法律行为将依据该规定产生相应的法律效果，但并非违反强制性规定的法律行为均不按当事人的意思发生法律效力。“但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。依据对民事行为效力的影响不同，强制性规定可以分为效力性强制性规定和管理性强制性规定。《合同法司法解释二》第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”故只有违反效力性强制性规定的合同才无效。违反管理性强制性规定，当事人可能受到行政或刑事处罚，但其行为效力一般不受影响。
2.法律的效力位阶不同，对合同效力的影响亦不同。《合同法司法解释一》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”故只有违反全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规中的强制性规定，合同才无效。
强制性规定既可以规定在法律、行政法规中，也可以规定地方性法规和部门规章中，但地方性法规、部门规章的制定程序相对简单，制定部门在国家机关的级别较低，我国目前还存在地方保护主义和保护部门利益的情形，地方性法规和部门规章中不适当地否定合同效力的情形仍可能存在。最高人民法院发布司法解释规定只能依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规认定合同无效，有利于防止合同无效的泛滥、对私权的肆意干涉和随意毁约的行为，有利于塑造一个诚实守信的社会环境。
3.此项规定与损害公益导致合同无效的关系。在某些情况下，法律、行政法规的强制性规定所保护的正诗共利益。故某一合同在违反法律、行政法规的效力性强制性规定的同时，可能也损害了公共利益，出现法规竞合的情形。由于违反法律、行政法规的强制性规定较易判断，而公共利益的内涵和外延较为模糊，其界定比较困难，故这种情形下，人民法院一般会适用《合同法》第52条第5项的规定。
如果当事人订立的合同仅违反地方性法规和部门规章的强制规定，法律、行政法规没有相关规定，则需要判断该合同是否损害公共利益，如果损害公共利益，则可适用《合同法》第52条第4项的规定，认定合同无效。应当注意的是，公序良俗同样体现国家对民事领域意思自治的一种限制。《民法总则》第153条第2款即规定：“违反公序良俗的民事法律行为无效”。
对于公序良俗行为可以类型化，如果发现待决案件的事实与其中某一类型相符，即可判定该行为无效。违反公序良俗类型包括但不限于：一是危害国家政治、经济、财政、税收、金融，治安等秩序类型；二是危害家庭关系行为类型；三是违反性道德行为、人权和人格尊重行为类型；四是限制经济自由行为类型；五是违反公正竞争行为、消费者保护、劳动者保护行为类型。
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